Interpellation Carole Schelker et consorts - Marchés publics : quatre années d’application de la procédure de gré à gré dit « comparatif » dans le marché de Service, quel bilan ?

Transmise au CE, 18.01.2022

Texte déposé

L’Art. 21 de la Loi fédérale sur les marchés publics entrée en vigueur le 1^er janvier 2021 précise que « dans la procédure de gré à gré, l’adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d’appel d’offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations ». Cette notion, parfois appelée gré à gré dit «comparatif», ou «concurrentiel» est reprise telle quelle dans la Révision de l’Accord Intercantonal sur les Marchés Publics (AIMP) du 15 novembre 2019. Dans notre canton, le processus d’adhésion au nouveau concordat afin d’intégrer l’AIMP révisé dans le droit cantonal est en cours.  A noter que la procédure de gré à gré comparatif est déjà intégrée dans la loi vaudoise sur les marchés publics actuelle (LMP-VD) suite à la prise en considération de la motion du député Jacques Haldy et à la modification de la loi du 1^er juillet 2017.

Le 1er juillet 2017, le Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP-VD) édictait des recommandations quant à l’application du gré à gré comparatif. En effet, même s’il peut constituer une amélioration et simplification de la procédure qui devient moins lourde et formelle, une application mesurée et ciblée se révèle importante pour les raisons suivantes :

• La valeur seuil de la procédure de gré à gré pour le marché de Service est élevée (Fr. 150'000.-) ce qui constitue déjà un mandat d’importance ;
• Selon les recommandations du CCMP-VD pour le gré à gré comparatif, « seule une offre financière portant sur le prix peut être demandée par le pouvoir adjudicateur sur la base d’un cahier des charges comprenant le descriptif des prestations. Aucune autre information ne devrait être réclamée » - « l’offre retenue à l’issue d’un gré à gré comparatif devrait toujours être celle présentant le prix le plus bas » ;
• Des négociations à plusieurs (rounds de négociation) peuvent exercer une pression exagérée sur les prix pouvant péjorer la qualité des études, voir causer le non-respect des conditions de travail et de salaire applicables;
• Les principes du droit des marchés publics (économicité, transparence, concurrence, égalité de traitement des soumissionnaires) s’y appliquent sous une forme atténuée, ceci peut constituer un terrain propice à toutes les dérives.

Selon l’EMPD lié à la modification de la LMP-VD du 1er juillet 2017, « le gré à gré comparatif pourrait être envisagé pour des prestations de services comme du secrétariat mais, en principe, pas pour des prestations d’architecture, d’ingénierie ou de professions apparentées qui sont difficilement compatibles avec la notion de "marchés simples" et où la qualité occupe une place importante ». Les recommandations du CCMP-VD précise que la procédure de gré à gré comparatif « est destinée à des marchés simples dans lesquels le critère du prix est seul
déterminant.Les biens ou services largement standardisés correspondent à des marchés simples. En revanche, pour des prestations qui présentent une certaine complexité, où l’évaluation ne se limite pas au seul critère du prix mais porte nécessairement aussi sur l’aspect qualitatif des prestations recherchées, le gré à gré comparatif ne devrait pas être appliqué ».

Il semble que de nombreux bureaux de services, notamment d’ingénieurs et d’autres spécialistes, sont aujourd’hui sollicités par le canton ou les communes pour répondre à des appels d’offres de type gré à gré comparatif alors que les prestations présentent une certaine complexité. L'évaluation devrait clairement dans ce cas aller au-delà du seul critère du prix et porter aussi sur l’aspect qualitatif des prestations.

La démarche du gré à gré comparatif semble contreproductive pour les marchés complexes car les mandataires spécialisés ne verront pas d’intérêt à dévoiler des idées ou méthodologies particulières, en sachant que le maître d’ouvrage pourra à sa guise piocher les idées jugées bonnes dans les offres fournies pour les divulguer au bureau pressenti, dans une démarche d’optimisation du prix, lors des négociations qui sont autorisées avec les autres soumissionnaires.

A l’heure où les critères liés à la durabilité, à la compétence du mandataire et à sa connaissance du contexte local et des procédures prennent de plus en plus d’importance dans le cadre des études, il semble important d’appréhender avec prudence la procédure de gré à gré comparatif basé uniquement sur le prix de l’offre.

Dans ce cadre, j’ai donc l’avantage de poser les questions suivantes au Conseil d’Etat :

• En ce qui concerne les mandats, en particulier dans les marchés de Service, attribués par l’Etat de Vaud depuis 2017, pour quels mandats et en quel nombre la procédure de gré à gré comparatif a-t-elle été privilégiée par rapport à d’autres types d’appels d’offres intégrant des critères qualitatifs? Existe-t-il un contrôle et des statistiques réalisés dans ce domaine ?
• Est-ce que le canton et en particulier le CCMP-VD a un regard et des statistiques sur les procédures menées par les autres entités publiques et para-publiques, en particuliers les communes ?
• Comment se positionne le Canton par rapport à l’utilisation du gré à gré comparatif, compte tenu des griefs émis par les prestataires de services mentionnés ci-dessus ?

Conclusion

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