5. Quelles sont les différences entre la procédure de gré à gré de l'article 21, alinéa 1 AIMP et la procédure de gré à gré « exceptionnel » de l'article 21, alinéa 2 AIMP ?
Définie à l’article 21, alinéa 1 AIMP, la procédure de gré à gré est celle dans laquelle l’adjudicateur adjuge directement un marché à un soumissionnaire sans procéder à un appel d’offres. Cette procédure est applicable dans les seuils de la procédure de gré à gré énoncés dans l’annexe 2 de l’AIMP, soit en dessous de 150'000 francs pour un marché de fournitures, de 150'000 francs pour un marché de services, de 150'000 francs pour un marché de travaux de second œuvre et de 300'000 francs pour un marché de travaux de gros œuvre. Dans le cadre de cette procédure, l’adjudicateur sollicite une offre de la part d’un soumissionnaire de son choix (il n’y a pas d’appel d’offres) et peut entrer en négociation avec son partenaire direct (art. 21, al. 1 AIMP). Si l’offre émise par le partenaire en question n’emporte finalement pas l’adhésion du pouvoir adjudicateur, ce dernier met un terme à cette relation et peut s’adresser à un autre partenaire de son choix pour solliciter une offre.
Le gré à gré « comparatif » ou « concurrentiel » constitue une modalité particulière de la procédure de gré à gré. Dans le gré à gré comparatif, le pouvoir adjudicateur s’adresse directement, non pas à un, mais à plusieurs soumissionnaires de son choix afin d’attribuer le marché à l’un d’entre eux, sans passer par un appel d’offres. Le gré à gré comparatif est caractérisé par l’absence de règles formelles à respecter et offre une certaine souplesse au pouvoir adjudicateur. Les principes du droit des marchés publics (économicité, transparence, concurrence, égalité de traitement des soumissionnaires) s’y appliquent sous une forme atténuée. Il est destiné à des prestations pour lesquelles le prix est déterminant ou est clairement prépondérant. Les négociations sont également autorisées dans le gré à gré comparatif (art. 21, al. 1 in fine AIMP). Le CCMP-VD a édicté des recommandations en matière de gré à gré comparatif.
L’adjudication prononcée dans le cadre d’une procédure de gré à gré au sens de l’article 21, alinéa 1 AIMP n’est pas soumise à publication et n’est pas non plus sujette à recours (art. 52, al. 1 AIMP et a contrario art. 4, al. 1, let. d LMP-VD).
Le gré à gré « exceptionnel » représente une autre modalité de la procédure de gré à gré. Il est défini à l’article 21, alinéa 2 AIMP. Le gré à gré « exceptionnel » s’applique à des marchés ouverts à la concurrence, autrement dit à des marchés dont la valeur devrait conduire à l’application d’une procédure sur invitation, ouverte ou sélective en vertu des seuils énoncés dans l’annexe 2 de l’AIMP mais qui, à certaines conditions légales limitatives, peuvent être exemptés des exigences propres à chacune de ces procédures. Les conditions nécessaires à l’application du gré à gré « exceptionnel » sont énumérées à l’article 21, alinéa 2 AIMP et interprétées restrictivement par la jurisprudence. Toute adjudication de gré à gré exceptionnel doit être notifiée par voie de publication sur la plateforme Simap (art. 48, al. 1 AIMP ; art. 23, al. 4 et 24 RLMP-VD). Cette décision est sujette à recours dans les 20 jours (art. 56, al. 1 AIMP) à compter de sa notification par voie de publication sur la plateforme Simap. L’article 48, alinéa 6 AIMP indique les éléments que doit contenir la publication, notamment le prix TTC de l’offre retenue. La constitution d’une documentation énonçant notamment les circonstances et les conditions ayant justifié le recours à la procédure de gré à gré « exceptionnel » est également exigée par l’article 21, alinéa 3 AIMP.
L’adjudication prononcée dans le cadre d’une procédure de gré à gré au sens de l’article 21, alinéa 2 AIMP est sujette à recours (art. 52, al. 1 AIMP et art. 4, al. 1, let. d LMP-VD).