Jusqu'à la fin 2015, le Registre du commerce, en application de l'art. 24 ORC et en accord avec l'OFRC, exigeait systématiquement la production d'un extrait certifié conforme dûment apostillé pour les sociétés étrangères souscrivant de nouvelles actions dans le cadre d'une augmentation de capital. L'OFRC ayant assoupli cette pratique, la production au RC d'un tel extrait n'est plus nécessaire. La responsabilité des officiers publics reste néanmoins pleine et entière pour ce qui est du contrôle de l'existence de des entités étrangères.
Motivation de l'OFRC:
A la lecture intégrale de l’art. 24 de l’ORC, nous constatons que son 1er al. concerne d’une manière générale la méthode de prouver « l’existence d’une entité juridique inscrite au registre du commerce suisse lors de l’inscription d’un fait ». Nous admettons que cette dernière précision peut prêter à confusion. Il s’agit cependant de l’interpréter simplement dans le sens où seuls les sujets de droits inscrits au journal et partant sur l’extrait doivent faire l’objet d’un examen quant à leur existence. Concrètement, les autorités du RC n’auront à contrôler l’existence d’entités juridiques suisses (al. 1er) ou étrangères (al. 2), uniquement si celles-ci sont physiquement inscrites au RC, par exemple à titre d’associée d’une SARL, de société commanditaire, d’organe de révision, etc.. Les autres entités évoquées dans les actes ne sont pas concernées.
La production d’extraits certifiés conformes dûment apostillés de société à l’étranger demeure justifiée pour la constitution d’entités juridiques de droit suisse (cf. art. 629 CO, 43 et 44 ORC). Il faut relever également que « les indications qui sont déjà contenues dans l’acte constitutif ne doivent pas faire l’objet d’une pièce justificative supplémentaire » (cf. art. 43, al. 2 ORC).
Par contre, à défaut de dispositions légales pertinentes et en application stricto senso de l’art. 24 ORC, nous vous invitons à l’avenir, à ne plus exiger de pièces justificatives visant à prouver l’existence d’entités juridiques participant notamment à une augmentation du capital action d’une SA. Un tel examen demeure la compétence du notaire instrumentateur.